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2017 - 12 - 17
集團旗下四川豪誠企業清算事務所有限公司基本情況 四川豪誠企業清算事務所有限公司(以下簡稱豪誠清算)成立于2005年1月。豪誠清算主要從事企業破產清算、重整、和解咨詢策劃服務,受法院委托從事破產管理、強制清算;為企業清算組或清算責任人提供解散清算、合并或分立咨詢服務;為企業并購重組、產權轉讓提供咨詢服務。2007年、2013年,豪誠清算被四川省高級人民法院編入首批企業破產案件管理人名冊;2...
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  • 關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)

    關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)


    ?中華人民共和國最高人民法院公告

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    《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》已于2018年10月29日由最高人民法院審判委員會第1751次會議通過,現予公布,自2019年2月1日起施行。

    ???????????????????????????????????最高人民法院?

    ?????????????????????????????????2018年12月29日?

    ????

    為正確審理建設工程施工合同糾紛案件,依法?;さ筆氯撕戲ㄈㄒ?,維護建筑市場秩序,促進建筑市場健康發展,根據《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國民事訴訟法》等法律規定,結合審判實踐,制定本解釋。

    ????第一條?招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容,與中標合同不一致,一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的,人民法院應予支持。

    ????招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同,變相降低工程價款,一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的,人民法院應予支持。

    ????第二條?當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由,請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院應予支持,但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。

    ????發包人能夠辦理審批手續而未辦理,并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的,人民法院不予支持。

    ????第三條?建設工程施工合同無效,一方當事人請求對方賠償損失的,應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。

    ????損失大小無法確定,一方當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的,人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。

    ????第四條?缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同,發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的,人民法院應予支持。

    ????第五條?當事人對建設工程開工日期有爭議的,人民法院應當分別按照以下情形予以認定:

    ????(一)開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期;開工通知發出后,尚不具備開工條件的,以開工條件具備的時間為開工日期;因承包人原因導致開工時間推遲的,以開工通知載明的時間為開工日期。

    ????(二)承包人經發包人同意已經實際進場施工的,以實際進場施工時間為開工日期。

    ????(三)發包人或者監理人未發出開工通知,亦無相關證據證明實際開工日期的,應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間,并結合是否具備開工條件的事實,認定開工日期。

    ????第六條?當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認,承包人雖未取得工期順延的確認,但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定,承包人以此為由主張工期順延的,人民法院應予支持。

    ????當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的,按照約定處理,但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

    ????第七條?發包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中,以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由,就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的,人民法院可以合并審理。

    ????第八條?有下列情形之一,承包人請求發包人返還工程質量保證金的,人民法院應予支持:

    ????(一)當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。

    ????(二)當事人未約定工程質量保證金返還期限的,自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年。

    ????(三)因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的,自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿;當事人未約定工程質量保證金返還期限的,自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。

    ????發包人返還工程質量保證金后,不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。

    ????第九條?發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后,與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容,當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的,人民法院應予支持,但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。

    ????第十條?當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致,一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的,人民法院應予支持。

    ????第十一條?當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效,但建設工程質量合格,一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。

    ????實際履行的合同難以確定,當事人請求參照最后簽訂的合同結算建設工程價款的,人民法院應予支持。

    ????第十二條?當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議,訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的,人民法院不予準許。

    ????第十三條?當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見,訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的,人民法院應予準許,但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

    ????第十四條?當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議,人民法院認為需要鑒定的,應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的,應當承擔舉證不能的法律后果。

    ????一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定,雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料,二審訴訟中申請鑒定,人民法院認為確有必要的,應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。

    ????第十五條?人民法院準許當事人的鑒定申請后,應當根據當事人申請及查明案件事實的需要,確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等,并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

    ????第十六條?人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的,人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的,根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。

    ????第十七條?與發包人訂立建設工程施工合同的承包人,根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    ????第十八條?裝飾裝修工程的承包人,請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持,但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。

    ????第十九條?建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    ????第二十條?未竣工的建設工程質量合格,承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的,人民法院應予支持。

    ????第二十一條?承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。

    ????承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的,人民法院不予支持。

    ????第二十二條?承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月,自發包人應當給付建設工程價款之日起算。

    ????第二十三條?發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權,損害建筑工人利益,發包人根據該約定主張承包人不享有建設工程價款優先受償權的,人民法院不予支持。

    ????第二十四條?實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人,在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后,判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

    ????第二十五條?實際施工人根據合同法第七十三條規定,以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權,對其造成損害為由,提起代位權訴訟的,人民法院應予支持。

    ????第二十六條?本解釋自2019年2月1日起施行。

    ????本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件,適用本解釋。

    ????本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件,不適用本解釋。

    ????最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的,不再適用。


  • 破產債權爭議訴訟能否按件收取案件受理費

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    破產債權爭議訴訟能否 按件收取案件受理費


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    ?文章來源:《人民法院報》

    本文作者:王曉利 李 荃


    ? ? 【案情】

    ? ? 2017年7月1日,A向法院提起訴訟,要求判決B如約支付貨款。同年10月1日,B進入破產重整程序。管理人審查后基本認可A申報的債權,A遂向法院提出撤回起訴申請。?

    ? ? 【評析】

    ? ? 本案的爭議在于,破產債權爭議訴訟能否按件收取案件受理費。筆者認為可以按件收取,理由如下:

    ? ? 1.破產債權爭議訴訟屬于確認之訴,不應按照財產案件標準交納訴訟費?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾謔視謾粗謝嗣窆埠凸袷濾咚戲ā檔慕饈汀返詼傯豕娑?,除勞動爭議案件外,破產程序中有關債務人的民事訴訟案件,按照財產案件標準交納訴訟費。但破產債權爭議訴訟屬于確認之訴,不能簡單歸入有關債務人的民事訴訟案件,其涉及的財產利益紛爭僅是數額多少,與取回權、別除權以及撤銷權訴訟具有本質性差異。

    ? ? 2.按件收取案件受理費有利于全體債權人的利益。實踐中,對于破產債權爭議訴訟的案件受理費是屬于破產費用、共益債務或是普通債務存在爭議。如果將其界定為破產費用或者共益債務,依據企業破產法第四十三條該費用由債務人財產隨時清償;如果將其界定為普遍債權,依據企業破產法第一百一十三條當破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配??杉?,按訴訟標的額收取案件受理費都可能降低普通債權人的清償比例,可能造成案件受理費超過債權人可能得到的分配額的不合理現象,此時權衡利弊后債權人可能選擇放棄起訴。相反,如果按件收取案件受理費,不僅可以解決上述妨礙訴權行使的問題,還可以通過設置異議期限、起訴期限等前置程序,避免案情簡單的債權確認糾紛涌入訴訟程序。

    ? ? 3.按件收取案件受理費符合破產程序的立法價值取向。破產程序是一種集體清償的給付程序,破產債權爭議訴訟則屬于確認程序,兩者之間具有包含關系。已經按照企業破產法第四十一條收取案件受理費,再按標的額收取確認之訴的案件受理費,存在同一給付行為兩次收費的爭議??鑾?,破產程序歷來堅持少收原則,《訴訟費用交納辦法》中按照破產財產總額計算,以財產案件受理費標準減半交納且最高不超過30萬元的制度設置就是最好的體現。因此,按件收取案件受理費符合立法的價值取向。

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    ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? (作者單位:重慶市第一中級人民法院?重慶市巴南區人民法院)


  • 最高人民法院召開民營企業“研究推進破產重整,助力民營企業發展”座談會

    最高人民法院召開“推進破產重整,助力民營企業發展”座談會


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    ? ? ? 文章來源:《人民法院報》

    ? ? ? ?本文作者:記者?劉婧??通訊員 ?杜軍


    ? ? ? ?11月23日上午,最高人民法院召開“推進破產重整,助力民營企業發展”座談會,貫徹落實習近平總書記在民營企業座談會上的重要講話精神,總結民營企業破產重整經驗,研究通過市場化、法治化破產重整助力民營企業紓難解困、提質增效問題。福建安溪鐵觀音集團股份有限公司等7家民營企業代表、投資人代表出席會議并介紹了通過破產重整實現企業再生和向好發展有關情況。最高人民法院審判委員會專職委員劉貴祥出席會議并作總結講話。


    ? ? ? ?劉貴祥指出,近年來各地法院、破產管理人在運用破產重整方式服務民營企業發展方面進行了有益探索和努力,很多都值得認真總結和推廣。實踐表明,依法對民營企業進行破產重整是解決企業矛盾、幫助企業換擋升級的良好途徑,是幫助企業家、投資者獲得商業重生的法律機會,是防范化解系統性、區域性風險的有效手段,也是我國營商環境優化的客觀要求。


    ? ? ? ?劉貴祥強調,習近平總書記在今年11月1日民營企業座談會上的重要講話充分表達了黨中央毫不動搖鼓勵、支持、引導民營經濟發展堅定決心和鮮明態度,不僅提振了民營企業和民營經濟的信心,而且為人民法院在新的形勢下服務推動改革,保障和助力民營企業、民營經濟發展壯大提供了理論指引和根本遵循。


    ? ? ? ?劉貴祥要求,人民法院要充分領會黨中央決策部署和習近平總書記重要講話精神,深刻認識服務民營經濟發展重要性,把依法保障民營企業、民營經濟蓬勃健康發展作為重要政治任務來抓緊抓實抓好;要牢固樹立平等?;だ砟?,創新完善工作機制,優化細化司法措施,在黨委領導下加強與政府協調配合,積極服務保障民營企業、民營經濟成長壯大;要用好用足法律資源,充分發揮破產重整在民營企業債務負?;?、產業層次提升和民營經濟市場空間拓展等方面積極作用,依法有效解決民營企業發展涉及到的深層次矛盾,不斷激發、釋放民營經濟活力和創造力。

    中華全國工商業聯合會法律部部長白蓮湘,相關案件承辦法官、破產管理人參加了座談會,對運用破產重整服務民營企業科學發展提出了有益意見和建議。





  • 《全國法院破產審判工作會議紀要》最高法院法官解讀

    ?《全國法院破產審判工作會議紀要》最高法院法官解讀

    (一)管理人制度完善的路徑與思考

    2018年3月5日,最高人民法院印發了《全國法院破產審判工作會議紀要》(法〔2018〕53號,以下簡稱《紀要》)?!都鴕返諶糠志褪導泄芾砣酥貧卻嬖詰奈侍?,提供了解決路徑和方法。為幫助理解和適用該部分規定,充分發揮管理人職能,本文對《紀要》管理人制度的完善部分的內容進行解讀。

    1、管理人制度實踐中的問題意識

    2007年最高人民法院頒布指定管理人、確定管理人報酬兩個司法解釋后,初步形成了管理人制度基本格局。十年左右的實踐中,一批企業破產案件在管理人推動下順利處理,管理人隊伍在破產實踐中得到鍛煉,管理人經驗和水平得以提升。隨著企業破產的依法展開和深入推進,管理人制度運作中出現了很多新問題,現行制度在一些方面表現出與新情況、新問題不適用、不協調的狀況,主要表現在:

    第一,管理人結構不合理。目前各地管理人名冊中只包括律師事務所、會計師事務所和破產清算事務所及其從業人員,但在企業重整中確定企業運營價值、制定最佳重整方案時,通常需要具有經營能力和管理經驗、專業技術知識的人員。目前管理人制度未提供這類人員進入破產管理的通暢入口。第二,管理人指定方式及對管理人的管理存在不足。法院指定管理人多數都是采取搖號、抽簽等方式隨機指定。這種方式雖可避免恣意指定,但有時指定的管理人不能勝任復雜案件的管理工作,無法履職。第三,管理人職責及與法院職能劃分不清晰。管理人“缺位”與法院“越位”現象并不鮮見,管理人怠于履行職責容易導致其從破產程序中的決策者變為簡單的執行者。第四,管理人執業保障和隊伍規范有序發展機制尚未形成。由于未建立管理人報酬保障機制和管理人行業協會,管理人執業動力、執業意愿、執業水平都受到較大影響。

    筆者認為,管理人制度問題是破產制度完善中的瓶頸問題,而上述幾方面又是突破瓶頸的關鍵。這些方面的問題不解決,管理人制度目的就難以圓滿實現?!都鴕返諶糠侄越餼鏨鮮鑫侍庾鞒雋順⑹院團?。

    2、優化管理人結構,促進搭建優質合理管理人團隊

    管理人的能力和素質不僅影響企業破產的質量和效率,還關系到企業的命運與未來發展。確保在企業破產中有優秀的管理人可供選擇,搭建優質合理的破產管理人團隊,是完善管理人制度時首先應考慮的問題?!都鴕返?條、第5條就此予以明確。

    第一,拓寬管理人的來源。雖然目前法律、司法解釋將管理人限于律師、會計師等中介機構及其從業人員,但在具體的破產企業管理中,法院仍有必要根據單個企業的實際情況,指導上述中介機構吸收熟諳企業特點和運營規律,具有專業技術知識、經營能力的非中介機構類人員參與破產管理,確保企業破產病因診斷準確、企業拯救藥方對癥有效、經濟資源配置整合合理。這既是人民法院在指定管理人時必須考慮的因素,更是管理人在實際搭建工作團隊時必須認真研究和解決的問題。

    第二,許可管理人異地執業。原先,管理人多數是從受理破產案件法院本地制定的管理人名冊中指定,這既導致優秀管理人無法跨地域執業從而無法形成有效競爭,又產生了由于本地管理人能力不強使破產受阻等問題?!都鴕誹岢鎏剿鞴芾砣絲縝蛑匆?,既有利于個案中遴選出最佳管理人,更有利于管理人在更廣泛的市場開展競爭,促使管理人素質得到提升。

    第三,準許管理人聯合執業。從地域范圍看,管理人地區發展很不平衡,破產管理的整體水平有待提高。很多地方入冊的中介機構并無破產管理實戰經驗。有的地方則通過處理大量破產案件,管理人積累了較多經驗。從行業特點看,律師、會計師等不同機構和人員各具優勢,具備聯合執業的需求、基礎和經驗。準許管理人聯合執業,通過管理人間相互傳、幫、帶,實際上有利于在更大范圍選擇管理人,優化管理人結構。

    3、改進管理人指定方式,加強對管理人的管理

    目前法院指定管理人是采取“原則隨機指定,例外競爭指定”模式?!都鴕返?條、第7條從兩方面對這一模式進行改進。

    一方面,加強競爭方式指定的分量?!都鴕酚》⑶?,(例外)采用競爭方式指定管理人,只存在于金融機構破產和其他極少數在全國有重大影響的破產案件中。實際上,對上市公司破產案件、在本地有重大影響的破產案件,如果只能采取隨機方式指定管理人,容易造成選定的管理人難以勝任企業破產管理、難以量身制定企業最佳破產方案的問題,嚴重影響破產效果?!都鴕返?條指出破產中可以引入競爭機制,確立了上市公司破產等案件一般應采用競爭指定的原則,打開了適用競爭方式的大門。

    另一方面,實行管理人分級管理,降低管理人指定的制度性成本。管理人分級管理,是在綜合考慮管理人專業水準、工作經驗、執業操守、工作績效、勤勉程度等基礎上,將同層次的管理人編入同等級名冊中,分別管理,分開考核。分級后,在同等級管理人中競爭指定時,可以避免因甄別不同層次管理人產生的內部成本;在同等級管理人中隨機指定時,可以消除不能勝任管理工作而產生的外部成本。分級管理是一項新的制度,法院應當在聽取破產利害關系人、相關主管部門意見的基礎上建立管理人評價檔案,作為管理人水平的評價依據。應當設立嚴格、規范的考評及淘汰機制,對管理人等級動態管理。

    4、廓清管理人職權范圍,落實管理人職責

    管理人是破產程序的主要推動者和破產事務的具體執行者。管理人依法行使職權、切實承擔管理責任是企業破產有效進行的重要保障?!都鴕返?條、第9條、第11條在管理人職權和責任方面提供了指引。

    第一,管理人要切實承擔其職能。有的管理人對破產企業的日常費用開支計劃均報請法院(法官)批準,法院(法官)如果不作出指令,管理人便不采取行動。對于一些本應由管理人作出商業判斷的事項,管理人也常常提請法院決策。對此,《紀要》明確指出法院不得代替管理人作出本應由管理人自己作出的決定,管理人也不得將職責進行轉讓。目的是確認并樹立管理人法定主體地位,促進改善法院對管理人的監督方式,避免法院從程序的督導推動者變為破產事務的主導決策者。

    第二,明晰重整管理人的特定職責。企業重整中債務人自行管理時,管理人有時缺乏積極、審慎履職的動力,往往對債務人自行管理行為得過且過,僅僅充當橡皮圖章或法院的“傳聲筒”?!都鴕返?條要求法院督促管理人制定監督債務人的具體制度,主要是真正落實管理人監督職責,避免因管理方式不同而導致破產質效迥異。同時,《紀要》還對重整監督期間、重整等破產程序轉化時管理人的職責進行了明確。

    第三,設定管理人履職費用規則。管理人應當自行完成其職責范圍的事項。但是,在管理人確實無法承擔某些破產事務時,應當允許其聘請相關機構或人員來幫助完成。此時,發生的有關費用如果由管理人從其報酬中支付,法院無需干預。但如果有關費用需要另行列入破產費用的,這相當于在管理人報酬之外又增加了破產費用的總額,應當經過債權人會議的同意。這也意味著,法院在確定管理人報酬時要充分考慮管理人自行完成的工作量這一因素,切實避免有關費用在破產費用中被重復提取。

    5、加強執業保障,促進管理人隊伍規范有序發展

    《紀要》第10條、第12條、第13條從管理人報酬的支付、管理人報酬資金保障、管理人協會建立三方面進一步加強管理人執業保障,促進管理人隊伍規范有序發展。

    第一,發揮管理人報酬激勵作用。法院應當根據破產工作進展程度確定管理人報酬支付方式。既要避免一次性支付報酬下管理人缺乏激勵的問題,也要避免管理人長期無法獲得合理回報而不能正常發揮作用?!都鴕返?0條設計了分期支付為主、一次性支付為輔的支付方式。

    第二,推動建立管理人報酬等保障制度。很多破產企業沒有財產或者全部財產已經被設定擔保,導致管理人難以從企業財產中獲得報酬?!都鴕訪魅芬蟾韉胤ㄔ翰扇≌〉胤講普棵胖С?、從破產案件管理人報酬中提取一定比例成立保障資金等方式來解決無力支付報酬問題??梢運?,這項工作是今后破產審判機制完善的重點之一。

    第三,推動建立管理人協會。從發達國家管理人制度發展經驗看,建立管理人行業協會有利于強化管理人行業自治,提升管理人素質和水平。目前,一些地方已經建立了市級、省級管理人協會,取得了很好的效果。各地法院要勇于探索,這也是管理人規范管理的重點。當然,在管理人協會主管單位方面,雖然《紀要》沒有明確,但各地法院要結合實際來解決,尤其是要促使有關行政機關發揮成立管理人協會方面的積極有利作用。

    (二)破產重整制度的發展與完善

    《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第四部分對破產重整工作中面臨的部分問題提出了解決方案和對策,豐富完善了現行破產法的規定。為便于準確理解起草原意,正確適用相關規定,現對該部分內容解讀如下。

    1、加強重整對象的識別審查,防止重整程序濫用

    《紀要》第14條限定了破產重整的對象是具有挽救價值和可能的困境企業。這包含兩層含義:第一,重整對象是生產經營出現問題的困境企業。即出現破產法第二條規定的破產原因的企業。第二,困境企業應具有拯救價值和可能。這是啟動重整程序的必要性和可能性標準。

    認定重整對象是否具有拯救價值和可能性涉及一定的商業判斷,這對從事破產審判工作的法官提出了較高的要求。為適應這種要求,破產審判法官需要做兩方面的努力:一是拓寬知識領域,尤其要加強經濟管理類知識的積累,提高綜合業務素質;二是豐富審查方法。除書面材料審查外,還可以采取組織申請人、被申請人聽證、征詢企業主管部門意見、聽取行業專家意見等多種方式,進行綜合判斷衡量。

    實務中適用本條時,要注意克服兩種傾向:一是不論困境企業是否具有拯救的價值和可能,只要具備重整原因就啟動重整程序。重整程序成本高,耗時長,對利害關系人影響巨大。如讓不具有拯救價值和可能的企業隨意進入重整程序,只會造成重整程序的空轉,損害債權人甚至是社會利益。在當前中央大力推進供給側結構性改革、清理僵尸企業的大形勢下,強調嚴格識別審查重整對象的現實意義在于,防止部分地方出于經濟指標考核、維護社會穩定、安置職工就業等法外因素考慮,濫用重整程序,使僵尸企業借重整之名,逃避被清理的命運,規避供給側結構性改革。二是濫用重整企業識別審查標準,人為抬高重整門檻,阻礙重整案件受理,滋生新的重整啟動難問題。

    2、發揮法院在制定重整計劃草案中的作用,提高重整企業質效

    《紀要》第16條規定了人民法院在重整計劃草案制定過程中應發揮的作用。重整計劃草案的制定是重整程序的關鍵環節,是重整拯救功能得以實現的前提和基礎。根據我國破產法的規定,重整計劃草案由管理人或者債務人負責制定,人民法院并非重整計劃草案的制定者。由于重整計劃草案由債權人以及出資人分組表決通過,管理人或債務人在制定重整計劃草案時,往往比較關注債權調整和股權調整的內容,不太重視分析企業陷入困境的原因并有針對性地制定改善生產經營的方案。在這種情形下,即使企業重整成功,也僅僅是從形式上消除了重整原因,但卻沒有讓企業提質增效,重整也就無法達到真正挽救困境企業的目的。

    此外,重整經營方案不具體,企業未來是否能夠恢復盈利能力難以預測,勢必會增加投資人的預期收益風險。為規避預期收益風險,投資人必然要求增加當期收益,從而擠壓債權人和出資人的利益空間,最終影響重整計劃草案的表決通過。在重整計劃草案無法表決通過的情況下,人民法院出于各種考慮,常常不得不采取強制批準方式。這樣極易激化矛盾,招致非議,使人民法院工作陷入被動局面。

    因此,盡管人民法院并非重整計劃草案的制定者,但為了防患于未然,避免重整制度的運行偏離制度設計初衷,人民法院對重整計劃草案的制定不應完全放任自流,而應加強與管理人或債務人的溝通,引導其深入分析債務人陷于困境的原因,促使其有針對性地制定重整計劃草案,幫助企業重新獲得盈利能力。

    3、完善重整計劃的批準條件,規范批準程序

    重整計劃的批準分為正常批準與強制批準兩種情形。破產法對人民法院正常批準重整計劃的條件付之闕如,對強制批準條件規定得不盡完備,導致實務中司法尺度不統一。為此,《紀要》第17、18條對人民法院批準重整計劃的條件做了完善。

    關于正常批準的條件。實務中,人民法院對各表決組均已通過的重整計劃往往不加審查就直接批準。但經決議通過的重整計劃仍存在多數人利用表決程序損害少數人權益的可能。故此,人民法院仍應審查,滿足一定的條件后才能批準?!都鴕返?7條對此規定了兩個方面的條件:一是合法性條件,包括程序合法和內容合法。程序合法強調重整計劃草案的表決程序符合破產法的規定;內容合法是指重整計劃的內容符合債權人利益最大化原則、絕對優先原則、公平對待原則,不損害利害關系人和社會公共利益,尤其是不得損害少數反對者的合法權益。二是可行性條件,即重整計劃中關于企業重新獲得盈利能力的經營方案具有可行性。

    關于強制批準的條件。強制批準是在部分表決組未能決議通過重整計劃草案的情況下,人民法院強行批準重整計劃草案。由于強制批準與私法自治原則相沖突,造成司法權對私權的直接調整和干涉,必須貫徹審慎適用原則,設定嚴格的限制條件。對此,《紀要》第18條規定,人民法院行使強制批準權的,重整計劃草案除應當符合破產法第八十七條第二款規定外,如債權人分多組的,還應當至少有一組已經通過重整計劃草案,且各表決組中反對者能夠獲得的清償利益不低于依照破產清算程序所能獲得的利益。

    4、明確重整計劃的變更程序,彰顯盡量挽救原則

    重整計劃執行期間,經?;嵊齙焦藝叩髡?、法律修改變化、戰略投資人的情況發生變化需要更換等特殊情況,導致重整計劃無法執行。按照破產法第九十三條規定,此時應終止重整計劃的執行,宣告債務人破產。但一概如此處理,不免過于機械僵化,不利于對仍具有挽救價值和可能的困境企業進行拯救,并對各利害關系人的權益造成不利影響。為緩解法律的剛性,適應審判實踐要求,《紀要》第19、20條對重整計劃的變更問題作了規定,彰顯對有重整價值和可能的困境企業盡量挽救的原則。

    為防止已經進入執行階段的重整計劃隨意變更,導致重整程序不當拖延,損害利害關系人的合法權益,《紀要》從三個方面對重整計劃的變更作出了限制。其一,明確規定了重整計劃變更的前提條件是原重整計劃因客觀原因無法執行。如果債務人能夠執行重整計劃而拒絕執行,則不適用變更程序。其二,限定了重整計劃變更的次數為一次,以防止久變不絕,無限拖延。其三,規定了嚴格的變更程序:第一,應由債務人或管理人提出變更申請;第二,召開債權人會議,對變更申請進行表決;第三,債權人會議表決同意變更申請的,應自決議通過之日起十日內提請人民法院批準;第四,人民法院裁定批準變更申請的,由債務人或管理人在六個月內提出新的重整計劃;第五,新的重整計劃提交給因重整計劃變更而遭受不利影響的債權人組和出資人組進行表決;第六,人民法院依申請審查是否批準變更后的重整計劃。表決、申請人民法院批準以及人民法院裁定是否批準的程序與原重整計劃的相同。

    5、探索推行庭外重組與庭內重整銜接機制,彌補重整制度的不足

    重整制度以積極拯救困境企業為目標,體現了再建主義的立法理念,奉行社會本位的價值追求,代表了現代破產法的發展趨勢。但重整亦存在程序繁瑣、時間冗長、成本偏高等不足。為克服傳統重整制度的不足,英美等破產法治發達國家探索出了一套將法庭外重組與法庭內重整優勢相結合的新型企業拯救模式,我國業界稱之為“預重整”。為適應重整制度的發展趨勢及審判實踐的需要,《紀要》第22條對預重整作出了明確規定,體現了鼓勵探索、倡導踐行的司法政策取向。

    預重整的突出特征在于將法庭外重組與法庭內重整相銜接。首先,預重整是在庭內重整程序開始之前,先由債務人與主要債權人等利害關系人通過商業談判,擬定重組方案。這實際上是將本應在庭內重整程序中完成的重整計劃草案制定及表決工作前置。這一安排既可以避免重整程序中管理人或債務人單方制定重整計劃造成的利益失衡、表決難以通過問題,也有利于降低重整成本、縮短重整期限、合理確定重整企業的經營價值。其次,預重整將庭外重組協商的結果適用于庭內重整程序。在預重整中,庭外協商是為庭內重整所作的準備工作,庭外協商形成的重組方案是制定重整計劃草案的依據,對企業的拯救最終仍要通過庭內重整程序來完成。在債務人已經充分披露相關信息,且重整計劃草案未對重組方案作實質性修改的情況下,同意庭外重組方案的債權人和出資人即被視為同意重組計劃草案,無需再參加債權人分組表決。人民法院批準重整計劃后,重整計劃對所有債權人均具有約束力。這就能夠有效克服庭外重組中持反對意見的少數債權人對多數債權人的鉗制問題。由于我國預重整的司法實踐起步較晚,很多問題還需要進一步探索,故此《紀要》本著開放的態度,僅做了原則性規定,為各地法院在實踐中進一步研究探索預留了必要的空間。

    (三)破產清算程序的制度價值與規范完善

    近年來,全國法院受理的各類破產案件中,破產清算案件占比80%以上。為了更好發揮破產清算程序優化資源配置、實現優勝劣汰的重要作用,《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)在第五部分對破產清算程序有關內容進行了規范。該部分共計九條,涉及破產宣告、擔保權人權利的行使與限制、破產財產處置、破產債權清償順序、繁簡分流、破產清算程序終結六個方面的內容。本文擬結合其制定背景、基本原則和精神,對相關內容進行介紹和解讀,以期對該部分的正確理解和適用有所裨益。

    1、重申制度價值,強調適用原則

    雖然現代破產法更注重于破產預防和拯救制度的發展,但破產清算制度的重要性仍不可忽視。尤其是在黨的十九大報告和中央經濟工作會議提出,要深化供給側結構性改革,大力破除無效供給,推動化解過剩產能的背景下,破產清算作為具有淘汰落后產能、優化市場資源配置直接作用的法律程序,對于清理“僵尸企業”、提升社會有效供給的質量和水平、防止產生新的產能過剩等具有重要意義。

    對此,《紀要》第五部分的開篇,重申了破產清算程序的制度價值及其重要性,強調人民法院在適用破產法律制度服務和保障供給側結構性改革的過程中,一方面要重視發揮重整及和解制度對于預防企業破產清算、挽救困境企業的積極作用;另一方面,也不能忽視破產清算的制度價值與功能,對于那些不具救治價值或救治無望的企業,要及時果斷通過破產清算實現市場出清,盡快盤活存量資產,釋放資源要素,促進經濟高質量發展。

    2、遵循既有法律規定,維護程序效力穩定性

    企業破產法第十章就狹義概念上的破產清算程序進行了規定,而廣義的破產清算程序還包括申請、受理以及破產宣告前的程序?!都鴕妨⒆閿諂笠燈撇ㄖ杏肫撇逅慍絳螄喙氐鬧貧裙娑?,在完善相關制度的同時,維護和確保程序效力的穩定性。

    一是限制破產宣告后的程序轉換。企業破產法對于破產宣告后,能否申請將破產清算程序轉入重整或和解程序沒有規定。有意見認為,無論是基于實踐中已有的成功案例,還是從鼓勵拯救債務人的角度出發,都應當允許債務人被宣告破產后,在一定條件下能夠再行轉入重整程序或者和解程序。對此,由于考慮到企業破產法在允許由清算程序轉入重整程序或和解程序的條文中,明確限定應在破產宣告前申請,且企業破產法上述規定已經充分給予了債務人被宣告破產前進行拯救的機會,如果仍允許在破產宣告后申請重整或和解,不僅會增加程序適用的不確定性、加大債權人通過破產清算程序獲得清償的成本,而且在一定程度上也不利于促進對債務人盡快挽救,故《紀要》第24條最終沒有突破法律規定,而是規定債務人被宣告破產后,不得再轉入重整程序或和解程序,從而明確三類破產程序的適用階段及其程序的穩定性。

    二是規范保證人在破產程序中的求償權及其限制。由于企業破產法亦未限制債權人在主債務人進入破產程序時向保證人主張保證責任,故實踐中,債權人向主債務人申報債權并同時訴請保證人承擔責任的情形較多,此時債權人提出的保證責任訴訟程序上應當如何處理、保證人承擔保證責任后如何實現對破產主債務人的求償,都是理論和實踐中爭議較大的問題。對此,《紀要》基于保證制度所應有的債權保障功能,將保障債權人利益的及時實現作為出發點,并結合破產程序中有關保證人申報債權的相關規定,明確了破產程序終結前,已向債權人承擔了保證責任的保證人,可通過申請轉付相應清償份額的方式,理順保證人承擔責任與求償權之間的程序關系,并避免債權人獲得雙重受償。此外,根據企業破產法第九十四條和第一百零六條的規定,為了避免存在保證擔保的破產債權比其他破產債權獲得更多比例的清償,從而違反破產法同類債權平等清償的原則,《紀要》亦明確了保證人承擔保證責任后,不得向重整計劃或和解協議執行完畢后的債務人追償。

    3、遵循公平原則,依法公正?;じ鞣嚼?/span>

    公平原則是破產程序最為重要的價值目標,也是破產程序貫穿始終的基本原則?!都鴕返諼宀糠滯ü娣鍍撇逅慍絳蚨圓撇退鶚У墓椒峙浜頭值?,從而達到依法公正?;じ鞣街魈謇嫻哪勘?。

    一是平衡?;さ1Hㄈ擻肫淥脹ㄕㄈ說睦?。破產程序中的擔保權人以破產程序開始前對債務人特定財產成立擔保物權為基礎,故在理論上,除非破產制度對其行使予以限制,否則其可不受破產程序的約束,隨時對該特定財產行使權利。對此,企業破產法第九十六條規定在和解程序中,擔保權人可自由行使權利。但對于破產清算程序中,擔保權人能否隨時行使權利,理論和實務中存在爭議。對此,基于擔保物權的特點和性質,并針對實踐中不僅存在擔保權人任意行使優先受償權、導致財產分離處置降低整體處置效益,從而有損普通債權人受償權的情形,也經常發生普通債權人利用債權人會議決議阻卻、破壞擔保權人優先受償的現象?!都鴕返?5條規定了破產和解和清算程序中,擔保權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權為原則,單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置為例外,從而依法平衡?;さ1Hㄈ擻肫脹ㄕㄈ死?。

    二是尊重權利人在破產程序開始前的地位及其差異性,公平確定債權清償順位。首先,妥善安置好職工仍然是維護社會穩定工作的重要內容,《紀要》通過鼓勵對屬于工資構成的職工勞動收入優先?;?,保障職工的生存權利。其次,對于侵權行為造成的人身損害賠償,從人身權益優于財產性權益的角度出發,賦予其優先順位。第三,根據法律的一般原理,違法行為發生后,法律的首要目的是要恢復原狀,然后才涉及對侵害人進行懲罰的問題。因此《紀要》確定了補償性債權優于懲罰性債權的原則,并且規定在債務人需要承擔民事懲罰性賠償金、行政???、刑事罰金,其財產不足以同時支付時,首先應當清償普通債權人,其財產還有剩余的情況下,再用剩余的財產繳納民事懲罰性賠償金、行政???、刑事罰金?!都鴕紛鞒齙納鮮鮒敢緣腦蜆娑?,應結合個案具體情況進行合理確定,也有待在實踐中進一步論證完善。

    4、提升程序效率,促進相關主體利益最大化

    在破產清算程序中,如何有效降低程序成本,提升程序效率,不僅是實現高效公正司法的需要,也是盡快實現資源重新配置、促進相關主體利益最大化的要求。對此,《紀要》在確保程序正當性的基礎上,從簡化程序流程節點、鼓勵創新財產處置方式、促進案件審理進程等方面,對提升破產清算程序效率作出了嘗試。

    一是確保程序正當性,提升破產清算程序效率。針對企業破產法未明確法院受理清算申請后應于何時宣告破產的問題,《紀要》第23條在尊重相關主體申請程序轉化權利的基礎上,規定了管理人及時提出破產宣告申請的期限條件,以及法院接到申請后作出宣告裁定的時間,防止程序久拖不決。此外,《紀要》第29條明確鼓勵建立破產案件審理繁簡分流機制,對于債權債務關系明確、債務人財產狀況清楚的破產案件,可以在現有法規制度框架內加快審理進程,提升破產案件審理效率,促進相關主體利益盡快實現。

    二是提升破產財產處置效率,促進可分配財產價值最大化。破產清算程序是為了全體債權人的利益處置和分配財產,因此應當采取對全體債權人最為有利的財產變賣方式,并以提高變賣價格為目標?!都鴕返?6條在明確破產財產處置價值最大化的原則下,鼓勵探索包括網絡拍賣在內的多種處置方式和渠道,降低費用、提升效率。同時,針對實踐中可能出現的多次拍賣仍無法成交的情況,《紀要》第26條明確可以采取作價變賣或實物分配的方式進行處置,且為避免債權人會議不能通過上述變價或實物分配方案而導致的程序拖延,該條亦基于破產法有關債權人會議職權的規定,賦予法院在債權人會議表決無法通過上述方案的情況下及時裁定的權力,確保破產程序的有序推進。

    在制定《紀要》過程中,我們對于一些較為成熟、認識比較統一、實踐證明效果較好的司法經驗予以肯定吸收;對于那些爭議較大的問題,如房地產企業破產清算中購房者的權利順位、建筑工程優先權在破產程序中的清償順位、擔保權的分別行使、職工集資款的清償順位等,尚未納入《紀要》中予以規定,留待理論與實踐進一步研究和論證。對于審判實踐中發現的新問題、新情況,希望相關法院以及理論界、實務界加強調查研究,及時總結經驗,為將來司法解釋的制定提供借鑒和參考。

    (四)關聯企業破產制度的規范與完善

    《全國法院破產審判工作會議紀要》(法【2018】53號,以下簡稱《紀要》)第六部分在總結實踐經驗的基礎上,首次就關聯企業破產的問題作出規定,共計8條,內容涉及關聯企業實質合并破產的適用原則與條件、對實質合并申請的審查和監督、關聯企業破產的管轄原則以及法律后果。本文擬對上述問題進行介紹和解讀,希望有助于實務中理解和適用。

    1、關聯企業破產案件的審理原則

    關聯企業已經成為我國經濟生活中普遍存在的現象,關聯企業一方面為了發展需要,相互之間時常進行資金調劑、擔保和業務合作,另一方面也存在利用關聯關系轉移資產、逃避債務等不法行為的可能。關聯企業之間存在的非正當關聯行為,使得關聯企業成員法律責任的獨立性與公司經營的非獨立性之間產生了尖銳矛盾,打破了法人人格獨立制度所維系的公司、股東、債權人以及其他利害關系人之間的利益平衡,這在關聯企業破產時尤為突出。

    近年來,隨著關聯企業破產案件日益增多,如何處理此類案件,以公平?;ふㄈ死?,有效化解社會矛盾,維護市場應有秩序,已成為實務界和理論界共同面對的重要課題。實踐中,部分法院通過借鑒域外實質合并規則對關聯企業破產案件進行處理,取得了比較好的效果,但也存在實質合并規則的適用標準不統一等問題,且理論和實踐中對于此種處理方式亦存在質疑。對此,《紀要》第六部分明確了關聯企業破產案件的審理原則,即人民法院審理關聯企業合并破產案件時要立足于破產關聯企業之間的具體關系模式,采取不同方式予以處理。既要通過實質合并原則糾正法人人格高度混同的關聯關系,確保全體債權人的公平清償利益,也要避免不當適用實質合并原則損害相關利益主體的合法權益,依法妥善審理好關聯企業破產案件,公平維護各方利益。

    2、實質合并規則的適用條件

    目前,實質合并規則在我國實踐中雖然被廣泛應用,但有關實體制度、程序設計和監督制度尚不完善。對此,我們認為,實質合并規則雖然有助于公平?;す亓ㄈ說睦?、有利于防范破產欺詐行為、提升破產效率和降低案件處理成本,但其畢竟屬于對企業法人獨立人格的極端否定,并可能導致部分關聯債權人的清償比例因合并而降低的情形,故《紀要》第32條要求要審慎適用這一規則。

    首先,實質合并規則僅在關聯企業成員法人人格存在高度混同、區分各自財產的成本過于高昂、嚴重損害債權人利益的情況下,才可例外適用。其次,對于不當利用關聯關系損害債權人利益的行為,現有破產法上的撤銷權制度、無效行為制度,以及公司法上的法人人格否認制度等均在一定程度上提供了救濟,因此對于個別關聯交易或不當關聯關系能夠通過上述制度予以糾正的,應當優先在現有制度框架內解決。再次,企業之間的關聯關系日益呈現出復雜性和多樣性,針對不符合實質合并規則適用條件的關聯企業,從促進企業集團整體債務?;慕餼?、提升資產整體處置效益等目標考慮,在保持法人人格獨立性的基礎上,可以積極探索對關聯企業破產案件集中審理或協調審理的方式,以促進破產程序公平高效進行。

    3、實質合并申請的審查與監督

    人民法院對實質合并申請的審查,包括人民法院審查的程序方式和具體內容。就審查程序而言,由于實質合并規則的適用將對關聯企業成員及部分債權人的利益產生重要影響,因此基于破產程序的正當性要求以及權利保障的原則,《紀要》第33條要求法院在接到實質合并的申請后,應將申請事由及時通知被申請合并的關聯企業及其出資人、已知債權人等利害關系人,并對外發布公告。該關聯企業或利害關系人有權提出異議,法院應該組織相關人員進行聽證,由申請人與異議人就是否應當適用實質合并規則提供證據并各自進行陳述,法院在此基礎上對實質合并規則的適用條件進行實質審查并作出裁定。

    關于法院審查的具體內容,一方面要審查適用實質合并破產的關聯企業是否具有企業破產法第二條規定的破產原因,即關聯企業成員應當分別或在整體上達到破產界限。另一方面,法院要對實質合并規則的適用條件進行審查,包括適用的主體資格、產生關聯關系的具體行為方式、濫用關聯關系導致的損害結果等內容。法院在審查時應當結合關聯企業之間的利益關系,根據資產混同程度(《紀要》表述為“混同程序”系筆誤)等法人人格混同的情形是否具有顯著性、廣泛性、持續性,實質合并規則的適用是否有助于債權人整體清償水平的提升、增加重整成功幾率等因素,綜合進行判斷。

    由于對關聯企業破產進行實質合并審理屬于破產程序中的重要事項,因此《紀要》要求法院無論是否進行實質合并審理,均應當以裁定的方式作出。對于法院裁定不受理實質合并破產的,參照企業破產法第十二條的規定,申請人可以提出上訴;對于法院裁定受理實質合并破產的,鑒于企業破產法沒有規定對受理裁定的上訴程序,《紀要》亦不宜作出審級上的規定,但考慮該裁定是對相關主體權利的重大影響,故《紀要》賦予相關主體向上一級法院申請復議的權利,兼顧當事人權利?;?、程序效率、上一級法院監督三者的平衡。

    4、關聯企業破產案件的管轄原則

    根據《紀要》的規定,關聯企業破產案件的審理應當根據關聯關系的不同程度和模式,區別適用實質合并規則或協調審理的原則。對于適用實質合并規則審理的,《紀要》第35條規定由關聯企業中的核心控制企業所在地法院管轄。這主要是由于核心控制企業往往集中了關聯企業的主要資產,并處于決策控制的最高層,由其所在地法院審理有利于確保案件的審理效率、減少程序費用。如果無法識別或確認核心控制企業的,基于上述管轄原則,《紀要》規定由企業主要財產所在地法院管轄。由于關聯企業關系復雜,如果多個法院之間對管轄權產生爭議的,根據民事訴訟法第三十七條第二款的規定,在不能協商解決的情況下,應當報共同的上級法院指定管轄。

    協調審理主要適用于具備破產原因的多個關聯企業之間,不存在法人人格高度混同等情形時,根據《紀要》第38條的規定,此時不得以程序便利為由適用實質合并規則進行審理,但可以通過程序協調的方式進行處理。具體的協調方式包括但不限于各受理法院和管理人之間建立有效的溝通和信息披露機制,協調債權申報和債權人會議召開的時間、財產處置案件審理進程等程序事項,從而提升破產案件的處理效率,減少破產費用,增加重整成功幾率。此外,出于程序協調便利的考慮,受理法院可以綜合考慮破產申請的先后順序、成員負債規模大小、核心控制企業住所地等因素,按照民事訴訟法及其司法解釋的規定,申請由上級法院指定一家法院集中管轄。

    5、關聯企業破產審理的法律后果

    實質合并規則以企業主體理論為主要理論基礎,即認為如果關聯企業之間關聯關系足夠密切,存在法人人格高度混同等情形,則應當將其作為一個整體來處理,從而實現整體上的公平和程序上的效率。因此,各關聯企業成員的財產應當合并作為破產財產,各成員之間的債權債務由于主體合并而歸于消滅,各成員的債權人以合并后資產按照法定順序公平受償。采用實質合并方式進行重整的,重整計劃草案中應當制定統一的債權分類、債權調整和債權受償方案,實現對債權債務清償、經營方案制定、出資權益調整等事項的統一處理。就法律后果而言,適用實質合并規則進行破產清算的,由于破產清算的后果是企業債務人主體消滅,故破產清算程序終結后各關聯企業成員均應予以注銷;適用實質合并規則進行和解或重整的,基于關聯企業經濟上的整體性,原則上應當合并為一個企業;如果確有需要保持個別企業獨立的,獨立企業在實質和程序上應當符合法人人格獨立的要求。

    通過協調審理方式處理關聯企業破產案件的,由于并未改變各關聯企業成員法人人格的獨立性,故其各自的債權債務關系、破產財產、債權人受償比例等均應單獨處理。此外,《紀要》借鑒衡平居次規則,對于關聯企業之間不當利用關聯關系形成的債權,尤其是對子公司有不當行為的母公司的債權,應當劣后于其他普通債權順序清償,并據此否定其就其他關聯企業所提供特定財產的優先受償權。

    對于關聯企業破產問題的處理,既要考慮依法規制關聯企業濫用關聯關系、損害債權人利益和維護市場誠信的法治要求,也要兼顧?;て笠搗⒄溝幕?、維護交易安全、促進關聯企業發展的國情需要。各級人民法院要繼續總結經驗,規范和完善關聯企業破產相關制度,充分發揮破產審判功能,服務經濟高質量發展。

    (五)執行程序與破產程序銜接的困難與應對

    《全國法院破產審判工作會議紀要》(以下簡稱《紀要》)第七部分梳理了執行程序與破產程序銜接中的重點難點問題,并提出了相應的解決方案和對策。為便于準確理解起草原意,正確適用相關規定,現對該部分內容解讀如下。

    1、制度價值與程序銜接的重申

    執行轉破產制度由2015年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)所確立, 2017年1月《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)予以較為系統的規定。但是目前,執行轉破產工作在全國各級法院開展的整體情況不盡人意。進一步深化各級法院對制度價值的認識,強調制度適用的基本要求,仍然是當前推動此項工作面臨的首要任務。因此,《紀要》“執行程序與破產程序的銜接”部分首先對此項工作的重要意義進行強調,并用第40條、41條兩個條文對執行法院的審查告知義務、移送職責及執行法院與受移送法院之間的移送接收等關鍵程序節點予以重申。

    該部分需要注意以下幾個問題:第一,執行法院應注意征詢后順位查封普通債權人、勞動債權人的意見。根據《民訴法解釋》第五百一十六條,對于具備破產資格的企業法人,執行程序中應按照查封順序來確定普通債權的受償順序。與之相比,破產程序中的“普通債權按比例受償規則”對后順位查封的普通債權人更具吸引力。破產法將勞動債權列為優先受償的順位,執行程序對此并無明確規定,因此破產程序對勞動債權人也更有優勢。此外,尚未取得執行依據的債權人不屬于執行程序的當事人,根據規定執行法院無法直接征詢其意見。但如其申請進入執行程序參與分配財產,則應當在駁回申請的同時,告知可以申請破產。第二,關于執行法院需要釋明法律后果的內容。執行法院需要釋明的法律內容主要包括兩方面:一是如不能進入破產程序,執行中就要適用《民訴法解釋》第五百一十六條按查封順序清償債權的規則;二是進入破產程序后的債權受償順位規則、股東出資義務的加速到期等規則。第三,關于執破銜接專門機構的設置問題。目前,有些地方法院成立了執破銜接專門機構,并在工作中發揮了一定的作用?!都鴕方ㄒ楦逡蒼杓鎂?,嘗試規定相關內容。討論中,大家認為各地情況差異較大,且專門機構設置并非當前關鍵問題,不宜統一規定?!都鴕紛鈧詹贍篩靡餳?,刪除了相關條文。

    2、查封移轉與爭議處理

    根據破產法與《指導意見》的相關規定,法院受理破產案件后,訴訟程序與執行程序中對債務人財產采取的查封、扣押、凍結措施應予解除,控制的財產應向破產受理法院移交。但實踐中,因查封措施銜接引發的問題仍非常突出,《紀要》第42條對此予以回應。

    本條文適用中應注意以下問題:第一,關于適用范圍。雖然本條文在執行程序與破產程序銜接部分予以規定,但其適用于全部破產案件。只要法院受理的破產案件存在訴訟查封或者執行查封情形,均應適用本條文的規則。第二,關于查封措施銜接的兩種方式。現行法律規定,破產案件受理后,查封法院應解除針對債務人財產的查封措施并移交控制的財產,這是查封措施在執行與破產程序之間銜接的主要方式。實踐中,在執行法院與破產受理法院為同一法院的情況下,為了減少查封程序的重復適用,避免查封銜接的繁瑣與風險,有時也采用直接保留執行查封、不予變更查封手續的做法。本條文吸收該經驗,增加規定了不解除查封、直接將查封財產處置權移轉給破產受理法院的查封銜接方式。第三,關于移送查封財產處置權的具體操作。借鑒執行程序中的做法,查封財產處置權移轉的通常流程為:首先,破產受理法院發函要求查封法院將查封財產處置權移送;然后,查封法院不解除查封,出具移送執行函,將查封財產的處置權轉移給破產受理法院,破產受理法院憑上述移送執行函實現對查封財產的處置。這種做法在執行程序中廣泛存在。具體的程序銜接,可以參照《最高人民法院關于首先查封法院與優先債權執行法院處分查封財產有關問題的批復》的相關內容予以處理。第四,關于訴訟與執行程序中的查封措施能否直接轉化為破產程序中查封的問題。討論中有人提出,可以借鑒訴訟查封自動轉為執行查封的原理,規定破產案件受理后,訴訟查封與執行查封直接轉化為破產受理法院的查封。由于“執破程序轉換”與“訴執程序轉換”在性質上并不相同,采用這種方式在一定程度上會導致查封秩序混亂并破壞司法權威,《紀要》最終未采納該建議。第五,關于爭議的處理。實踐中,破產受理法院與執行法院就查封銜接問題時常發生爭議,其中有地方?;さ腦?,也有對法律理解不同的原因。發生爭議時相關法院首先應當進行協商;如果無法達成共識,可以根據《紀要》第42條第2款規定請求上級法院的破產庭與執行機構溝通協調。對于執行法院應當解除查封而拒不解除的情形,上級法院應依法予以糾正。

    3、信息系統的共享與聯通

    近幾年,人民法院信息化建設成效顯著,系統功能逐步完善。借助信息化建設的成果,能有效推動破產工作的順利開展?!都鴕返?3條對執行與破產程序的信息共享與系統聯通問題予以規定。

    本條包括如下兩方面內容:一是破產受理法院利用執行查控系統的問題。執行程序中,通過“總對總”“點對點”兩個執行查控系統能迅速而廣泛地查找被執行人的財產。執行案件轉入破產程序后,繼續利用上述兩個系統存在一定困難。具體而言,“點對點”系統為地方法院自己建設維護,賦予破產庭法官使用權限較為容易;“總對總”系統是最高法院建設的全國性網絡,管理嚴格,僅對執行案件開放,在破產程序予以利用存在困難。調研中,各地法院要求執行查控系統對破產案件開放的呼聲很高?!都鴕范哉庖晃侍庾髁嗽蜆娑?,技術性的銜接還需要在實踐中進一步協調。二是執行轉破產案件的網上移送問題。案件通過網上移送效率高,責任明確,便于監督管理。但網上移送需要較為完善的系統建設,也需要辦案人員養成使用網絡辦公的習慣,《紀要》規定對此要逐步實現。根據網絡化辦公的經驗,系統功能的完善與人員習慣的培養互為因果,相互促進。實踐中信息網絡的軟硬件建設與辦案人員的培訓引導應同步進行,缺一不可。

    4、考核與管理

    當事人主動申請破產的動力不足,是執行轉破產制度創設的直接原因。該制度的直接目的就是通過規定法院的釋明與移送等職責與義務,改善當事人動力不足的問題,促進破產程序的啟動。法院相關人員尤其是執行人員的工作積極性,對制度運行效果影響顯著。通過強化考核與管理,提高法院相關人員的積極性,是促進執行轉破產工作的有效手段?!都鴕返?4條對此予以規定。

    本條規定了如下兩方面內容:一是考核問題??蒲Ш俠淼目己嘶頗芄懷浞址⒒又富影糇饔?,有效推動工作的開展?!都鴕菲鴆莨討?,大家對建立考核機制已經達成共識,認為考核機制的理想狀態與最終目標是出臺一套全國適用的考核指標體系,而且最高法院就此項工作已經開始調研。但鑒于考核工作的復雜性,《紀要》僅就各級法院結合自身實際建立考核機制作出規定,一方面作為全國性考核機制建立前的權宜措施,另一方面也希望通過地方法院的探索為全國性考核機制的建立積累經驗。二是管理問題?!都鴕坊構娑ㄒ憂咳粘9芾?,對于不履行相關職責的行為,要予以公開通報、追究責任。目的在于通過管理與考核的配合,增強法院相關人員的動力,促進執行轉破產工作乃至整個破產審判工作的開展。

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  • 最高人民法院關于破產案件立案受理有關問題的通知

    公司清算與破產律師網

    最高人民法院

    關于破產案件立案受理有關問題的通知

    中央經濟工作會議提出推進供給側結構性改革,這是適應我國經濟發展新常態作出的重大戰略部署。為供給側結構性改革提供有力的司法保障,是當前和今后一段時期人民法院的重要任務。破產審判工作具有依法促進市場主體再生或有序退出,優化社會資源配置、完善優勝劣汰機制的獨特功能,是人民法院保障供給側結構性改革、推動過剩產能化解的重要途經。因此,各級法院要高度重視、大力加強破產審判工作,認真研究解決影響破產審判職能發揮的體制性、機制性障礙。當前,尤其要做好破產案件的立案受理工作,這是加強破產審判工作的首要環節。為此,特就人民法院破產案件立案受理的有關問題通知如下:

    一、破產案件的立案受理事關當事人破產申請權保障,決定破產程序能否順利啟動,是審理破產案件的基礎性工作,各級法院要充分認識其重要意義,依照本通知要求,切實做好相關工作,不得在法定條件之外設置附加條件,限制剝奪當事人的破產申請權,阻止破產案件立案受理,影響破產程序正常啟動。

    二、自2016年8月1日起,對于債權人、債務人等法定主體提出的破產申請材料,人民法院立案部門一律接收并出具書面憑證,然后根據《中華人民共和國企業破產法》第八條的規定進行形式審查。立案部門經審查認為申請人提交的材料符合法律規定的,應按2016年8月1日起實施的《強制清算與破產案件類型及代字標準》,以“破申”作為案件類型代字編制案號,當場登記立案。不符合法律規定的,應予釋明,并以書面形式一次性告知應當補充、補正的材料,補充、補正期間不計入審查期限。申請人按要求補充、補正的,應當登記立案。

    立案部門登記立案后,應及時將案件移送負責審理破產案件的審判業務部門。

    三、審判業務部門應當在五日內將立案及合議庭組成情況通知債務人及提出申請的債權人。對于債權人提出破產申請的,應在通知中向債務人釋明,如對破產申請有異議,應當自收到通知之日起七日內向人民法院提出。

    四、債權人提出破產申請的,審判業務部門應當自債務人異議期滿之日起十日內裁定是否受理。其他情形的,審判業務部門應當自人民法院收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。

    有特殊情況需要延長上述審限的,經上一級人民法院批準,可以延長十五日。

    五、破產案件涉及的矛盾錯綜復雜,協調任務繁重,審理周期長,對承辦法官的績效考評應充分考慮這種特殊性。各高級法院要根據本地實際,積極探索建立能夠全面客觀反映審理破產案件工作量的考評指標體系和科學合理的績效考評機制,充分調動法官承辦破產案件的積極性。

    六、各級法院要在地方黨委的領導下,同地方政府建立破產工作統一協調機制,積極爭取機構、編制、財政、稅收等方面的支持,根據審判任務變化情況合理設置機構、配置人員,建立破產援助基金,協調政府解決職工安置問題,妥善化解影響社會穩定的各類風險。

    七、請各高級法院、解放軍軍事法院、新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院對本轄區、本系統各級法院今年上半年立案的破產案件數量和破產審判庭設置情況進行統計匯總,于2016年8月20日之前報最高人民法院民二庭。

    各級人民法院對本通知執行中發現的新情況、新問題,應逐級報最高人民法院。

    中華人民共和國最高人民法院

    2016年7月28日


  • 破產管理人的管理與監督

    破產管理人的管理與監督

    上海快三开奖查询昨天 www.sdrmam.com.cn 本文作者:?張宏偉、朱淼蛟

    原文出處:《人民司法(應用)》2017年第25期

    內容提要?法院如何對破產管理人進行管理與監督,涉及二者的權責范圍、途徑及方式等方面,而現行法律及相關規定過于抽象,造成實際操作困難。本文在辨析法院與管理人關系的基礎上,論述法院對管理人加強管理與監督的必要性和現實性,并提出管理和監督的原則:尊重管理人獨立的法律地位,發揮其主觀能動性;加強管理人監管機制建設,兼顧個案關鍵節點;積極組織和協調,引導其他監督主體協同推進;堅持共同體的意識,樹立管理是服務監督盡責的理念。此外,法院還應在實體、程序、管理人管理行為等方面進行審查監督,促進管理人的管理行為合法合理、高效、公開和規范。本文以浙江省紹興兩級法院司法實踐為例,介紹了管理人競爭方式選任機制、管理人互助機制以及府院聯動機制。

    破產案件不同于一般的民商事案件,具有開庭與開會相結合、辦案與辦事相結合、裁判與談判相結合的特點,程序復雜、費事費力。。①破產管理人作為破產事務的執行者,職責廣泛且富有張力。實踐中有的破產管理人在管理事務時,事無巨細向法院征求意見,大大增加了法院工作量;有的破產管理人不向法院報告或不及時報告,顧自為之,甚至出現不當管理行為,影響了破產案件的審理進程,案件處理的公正性受到質疑。雖然我國企業破產法賦予法院對破產管理人進行管理和監督的權利和義務,但相關規定過于抽象,在司法實踐中存在一定難度。法院如何對破產管理人進行科學的管理與監督,值得迸行深入的思考與探討。

    一、法院與管理人關系釋義

    破產程序是司法程序,每一環節均應由法院執行,但破產法対此作出了一定調整,將本應由法院執行的事務性工作授權破產管理人執行。破產管理人在法律法規和法院的雙重授權下,依法處理破產程序中的大量事務性工作,表現為破產程序中的管理人中心主義,企業破產法第十三條、第二十三條和第二十五條關于破產管理人及其地位的規定即體現了上述原理。這樣的安排是基于對破產案件的特殊性考量,可以有效地保障法院司法中立的特性,合理配置司法資源與社會資源以及提高程序效益。如何在管理人中心主義的架構下,協調好法院和管理人之間的關系,至關重要。②

    破產程序是由各部分組成的有機整體,使得法院與破產管理人在共同推進破產程序中聯系密切。同時,基于破產管理人是由法院指定,破產管理人所行使的職權來源于法律及法院的授權,因此管理人應在法院主導下,并在法院的監督和管理下,協同和配合法院共同推進破產程序。在承認破產管理人獨立法律地位的同時,筆者認為,法院與破產管理人在追求共同價值的過程中,因其相互間工作結構緊密,外部形象也具有高度一致性——成功有效地處理破產案件,一榮倶榮;拖延受阻或發生負面事件,一損倶損。

    對破產管理人的監督和管理,在將之作為一項法院職權同時,更應將之作為一項法院職責。我們采用破產管理人為特殊機構的法律定位學說,即破產管理人是由法院指定或認可的、在破產稈序中具有獨立法律地位、執行破產事務而獲得一定報酬的專門機構,其法律地位由法律直接予以規定。但應當強調的是,破產管理人不能將自身作為一個商業主體,將從事相關破產管理事務的目標簡單定位于獲取報酬。破產管理人從事破產管理事務應具有社會價值目標——誠如破產法學者所總結的:破產法是公私融合法,強調的是社會整體利益的維護,既包括債權人公平清償之滿足和債務人經營之復蘇,也包括防止一般社會經濟之恐慌,[3]更有大型公眾公司挽救制度體現的社會公眾利益之維護和社會秩序穩定之追求。[4]破產管理人與法院在破產程序中的價值追求應保持基本一致,在破產案件中代表的是程序利益和公平正義等社會公眾利益,而不能僅僅代表債權人或債務人等任何一方的利益。

    在司法實踐中,紹興法院還基于以下的現實因素考量,不斷加強和改進對管理人的管理與監督:

    1. 保障破產管理人適法統一和操作標準統一。現行辦理案件的破產管理人,有省、市級,也有省內的和省外的,辦案經驗和業務能力參差不齊,無全國性的行業實務操作指引等規范。在現階段,依托法院系統進行破產審理適法與操作的統一規范,加強對破產管理人的管理與監督這一路徑,進而傳導并規范破產管理人的管理行為,對促進管理人適法和操作的統一有其必要性和合理性。

    2. 保障破產程序的有序推進和實現較好的辦案效果。破產案件涉及面廣、影響大,相關利益主體訴求不一,甚至會產生激烈沖突,案件審理往往成為社會關注的焦點。只有加強對破產管理人的管理與監督,明晰破產管理人管理行為的紅線,時時對其提示與警示,努力促使破產管理人改變其追求經濟利益蕞大化的傾向,使破產管理人始終保持與法院追求價值的一致性。只有這樣,二者才能相互配合默契順暢,作用發揮相得益彰,共同穩、妥有序地推進破產程序。

    3.?規范破產管理人行為和促進管理人隊伍的健康發展。社會公眾特別是債權人和債務人對破產管理人的行為高度關注,在一些反響較大的案件中,社會公眾對破產管理人的公信力提出了諸多質疑,如利害關系人十分關注破產管理人的選任工作,對于由誰擔任破產管理人,往往變得比較敏感。同時,破產管理人的職權范圍廣、空間大,而我國的破產管理工作起步較晚,尚未達到規范與精細,這也對破產管理人職業道德提出了嚴峻考驗。因此,只有加強對破產管理人的管理與監督,規范其管理行為,做到破產案件處理的公開公正高效,才能保障破產管理人隊伍健康發展。

    二、對破產管理人管理與監督的原則

    法院對破產管理人的管理與監督,既不能事無巨細,也不能放任自行,應該掌握合理的經緯度,做到管理科學、監督有力。筆者認為,法院在對破產管理人進行管理和監督時,應遵循以下幾項原則:

    (一)尊重破產管理人獨立的法律地位,發揮其主觀能動性。破產管理人在破產程序中,從事接管和處分財產、接受債權申報、對外催收債權、組織召開債權人會議等工作,其作用的發揮直接關系到破產程序能否有效推進、破產債權能否得到公平清償、債權人的權益能否得到公平合理的保障等。人民法院應當鼓勵破產管理人充分發揮主觀能動性,在破產管理人職責范疇內的事務,讓其創造性地開展工作,努力提高管理質效,而不應多加干涉;同時,應尊重破產管理人的勞動付出與勞動成果,保障其獲取合理報酬的權益。

    (二)加強破產管理人監管機制建設,兼顧個案關鍵節點。法院對破產管理人的管理與監督,應著眼于規范破產管理人的行為,著眼于構建管理與監督的機制,著眼于為管理行為劃紅線樹規則。毋庸諱言,現行企業破產法關于破產管理人監督機制的規定較為原則,存在監督措施空乏、法律責任軟化、監督機制運行不暢等諸多問題。在當下破產案件日益增長的背景下,上述問題在審判與管理實踐中越發突顯,因此,完善破產管理人管理與監督機制尤為迫切。就此,浙江、上海、深圳等地法院作出了一些有益的探索,如浙江省高級人民法院出臺的《關于規范企業破產案件管理人工作若干問題的意見》、上海高院的《企業破產案件管理人工作職責指引》和深圳中院的《破產案件管理人工作規范》等。同時,在具體個案辦理中,對大額債權審核、重要資產處置、重整投資人招募方式選取等關鍵節點,法院要重點關注,保障破產程序公平公正公開。此外,法院還應認真處理好針對破產管理人的投訴和意見等。

    (三)積極組織和協調,引導其他監督主體協同推進。對破產管理人的管理與監督可以分為內、外部兩個層面:破產管理人內部自我管理與監督;法院及相關主體對破產管理人的外部管理與監督。盡管破產管理人內部管理與監督以自我約束為主,但法院可以通過推動成立破產管理人行業協會,引導行業組織自我管理與監督,以及對破產管理人分級管理、增補淘汰等措施,引導和推進其加強內部管理與監督。對于外部管理與監督,除了法院對破產管理人的監管之外,企業破產法還賦予了債權人會議、債權人委員會對破產管理人的監督職權。破產案件的當事人作為利益攸關者,也有對破產管理人進行監督的權利。法院作為破產程序的推進者與控制者,可以積極創新舉措、搭建平臺,疏通監督渠道,引導相關主體參與監督、積極發揮監督作用,形成監督合力。如法院可組織法庭詢問或聽證會,搭建債權人、債務人、破產管理人及其他利害關系人交接意見、披露信息的平臺,促進相互間權利制衡,多維度加強監督。

    (四)堅持共同體意識,樹立管理是服務監督盡責的理念。誠如前文所述,法院與破產管理人在辦案過程中,外部形象往往會一榮倶榮,一損倶損,故從執業形象及法律共同體的視角考量,法院與破產管理人在對破產法的理解與適用、理念更新及實踐操作、專業水平提升與行為規范、勤勉盡責與忠實執行職務等方面,盡可能達成共識,使兩者做到與時倶進、協同提升。對此,根據最高人民法院《關于在中級人民法院設立清算與破產審判庭的工作方案》要求,人民法院在現階段應積極做好對破產管理人培訓的組織工作,如共同開展業務研討會、共同舉行專業培訓等。同時,法院應加強對破產管理人的考核,做好年度履職考核和個案的履職評價,促進破產管理人提升專業水平、勤勉盡責,共同增強破產案件辦理的公信力。

    三、對破產管理人管理的內容

    根據當代西方管理學家德魯克對管理的詮注,管理即為任務、責任、實踐。[5]筆者認為,法院對破產管理人的管理,應該這樣理解:法院為實現公正高效審結破產案件這一目標任務,切實擔當起組織協調各主體的關系、分配相關資源利益等職責,協調破產管理人與法院、破產管理人與其他主體閭的關系;通過不斷地實踐、探索與創新,建立和完善各項管理機制,規范破產管理人的管理行為,提高破產管理人的行為質效。以紹興法院為例,主要實行了三項機制。

    (一)踐行破產管理人競爭方式選任機制。在對破產管理人分級管理的基礎上,推進以競爭方式指定破產管理人。浙江高院對管理人進行省級和市級分級管理,制定了“731”競爭規則,即從報名的破產管理人中按標準確定7家管理人進入評審環節,法院組織評審會進行評議選取3家候選管理人,再以抽簽形式產生1家正式管理人。2014年4月,紹興市中級人民法院在全省率先以該種方式指定了破產管理人,此后,通過競爭方式指定區域性重大破產案件管理人成為常態。2016年6月,紹興中院又在全省首次邀請省外破產管理人參與競爭,并指定一起涉及金額9億余元的系列破產案件的管理人,來自北京、上海、江蘇等地的7家社會中介機構參與競爭。該舉措進一步促進了省內外破產管理人的交流,也為紹興地區的破產管理工作引入了外部競爭。至今,紹興中院以競爭方式指定破產管理人42起,引入省外破產管理人15家(次)。

    (二)推動創設破產管理人互助機制。2015年11月,在紹興中院指導下,紹興市轄區內破產管理人成立了企業破產管理人互助會,并設立了破產管理人互助金?;ブ峒盎ブ鸕拇瓷枋巧芐似撇芾砣碩游榻ㄉ韜褪導頻囊淮未蔥?,有別于廣東深圳及溫州等地模式。紹興市轄區內的企業破產管理人互助會由會員管理人自愿發起成立,屬靠在律師協會下,不依附于法院或其他機關?;ブ鷯苫嵩憊餐鱟噬枇?,不占用政府財政資金,后續按比例從管理人報酬中計提,主要用于資助因債務人無產可破而未能計取報酬或報酬過低的會員管理人,以及支付管理人業務培訓、對外交流等費用?;ブ崢夠疃突ブ鶚褂糜苫嵩卑湊魯套暈揖霾吖芾?,實現高度自治。借助互助會這一平臺,紹興市轄區內破產管理人開展了各項業務交流學習活動,提高了業務水平,促進了法律的統一適用。

    (三)推動建立府院聯動工作機制。以積極搭建協調破產管理人與相關主體關系的平臺為出發點,推動紹興市于2016年1月正式出臺《紹興市企業破產協調處置工作機制(試行)》,建立了紹興市企業破產協調處置工作機制,并成立了由分管副市長任組長,由政法委、總工會、經信委、財政(地稅)局、國稅局、公安局、國土資源局、商務局、建設局等25家單位相關領導任成員的領導小組,領導負責企業破產處置工作的總體指導與個案協調等工作。上述文件規定了八項處理機制及程序,涵蓋職工安置和社會保險、涉案責任人查控、債權和資產核查、破產企業稅收、企業工商登記、破產資產處置、破產管理人開戶及企業重整后信用修復、規費繳付、信息查詢及破產企業檔案保管等方面,規范和明確了相關政府職能部門或社會組織的協助配合內容,為破產管理人履行管理職責提供了規范性文件依據。

    四、對破產管理人監督的內容

    企業破產法中關于法院監督破產管理人的規定,主要包括以下內容:聽取破產管理人行職務的報告(第二十三條);法院對破產管理人實施的對債權人利益有重大影響行為的許可(第二十六條、第二十八條、第六十九條);法院對債權人會議更換破產管理人的請求作出裁決(第二十二條)等。除上述監督內容外,筆者認為,在實踐中,法院對破產管理人的監督還應涉及以下幾個方面:

    (一)在實體方面開展合法性與合理性審查

    1.合法性方面。破產管理人在債權審核過程中,涉及債權額的確定、是否為擔保債權、債權性質的認定等實體認定問題。企業破產法規定了債權人享有異議權,使得債權人能夠對破產管理人的債權確認行為進行監督,但是,如果破產管理人在審核過程中存在放水式審核或虛假債權的不當確認等行為,其他債權人往往由于不知情或因受償率低而對其債權受償影響較小等原因未提出異議。法院有裁定確認債權的職權和職責,但因工作量巨大而不可能逐筆審查,因此,建立科學規范的破產管理人債權審核規程十分必要。法院應從審核原則、主體、方法、標準等方面對破產管理人的審核行為予以規范,側重審核程序的規范,以程序的正義促進實體的公正,同時也應對有爭議的法律適用問題作出指引規范,便于破產管理人審核債權,防止破產管理人由于怕擔責對有異議的債權一律不予確認,迫使債權人動輒提起債權確認之訴等情形的發生。實踐中紹興中院推動破產管理人互助會制定了破產管理人債權審核規程,法院在裁定確認債權時,重點審查破產管理人是否依債權審核規程的相關規定審核債權。這些舉措對破產程序的順利推進發揮了有益的作用。

    2.合理性方面。破產管理人在開展管理事務中擁有很大的自由決定權,如單方合同解除權、決定債務人內部事務的管理權、對債務人財產的管理與處分權、重整計劃草案的制定和提交權等。法院在監督破產管理人依法行使上述管理職權的同時,應督促破產管理人的行為更合理、更科學,從而凸顯整個破產程序更公平、更公正,實現相關主體的利益衡平,促進案件辦理達到更好的社會效果。因此,法院應在監督破產管理人行為合理方面作更多的探索,通過要求破產管理人提交工作方案供法院備閱、法院及時向破產管理人提供指導意見和建議、以破產管理人對法院意見建議的采納情況作為其勤勉盡責考核的參考因素等,加強雙方的交流探討,實現法院對破產管理人更好的指導和監管作用。筆者認為,衡量破產管理人的管理行為是否更合理,可以引入行政法領域的比例原則來判斷。比例原則原意為行政主體在實施行政行為時,應兼顧行政目的的實現和行政相對人權益的?;?,其所采取的措施必須合理、溫和,使目的與措施之間達成協調關系。破產管理人在實施管理行為時,應兼顧實現債權人利益最大化的目的和相關利益主體(債務人、合同相對人、職工等,甚至是抽象的社會利益方)權益的?;?,使二者之間達成較好的比例協調關系。

    (二)在程序方面開展正當性與效率性審查

    1. 程序正當性方面。破產管理人在從事管理事務中,在其職權范圍內可對一些程序進行選擇和設置,如破產財產的交接和評估審計機構的選取、破產財產的變價,以及招募重整投資人等環節,都可有不同程序的選擇和設置。例如,破產財產的交接,有的會增加一個公證程序,或邀請評估機構在場接收等。評佔審計機構的選取,有的通過競爭方式產生。招募重整投資人,有點對點的定點招募程序,有廣而告知后現場公開叫價招募程序,也有投標評標招募程序等。在評判破產管理人所選擇和設置的程序是否具備正當性時,主要可從透明、中立、聽取意見及合理性這四個維度去衡量,同時,也要兼具簡約和經濟原則。另外,針對破產管理人的消極行為,法院可責令破產管理人及時啟動相關程序,如在破產財產管理上,惡劣天氣來臨前要采取防范財物損失的措施,對存在安全隱患的物品或鮮活物品的變價要及時處置,等等。企業破產法規定,債權人委員會由債權人會議決定設立。實踐中債權人會議的籌備工作是由破產管理人組織實施,一般是主要債權人提議破產管理人將此議題列入債權人會議議程,但破產管理人可能會有不同的認識。對此,法院應予以協調推進。實踐中有債權人委員會派駐其工作人員作為獨立觀察員(無決策權)身份列席破產管理人的會議。該做法在一定程度上能保障債權人的知情權,有利于程序的正當性,應積極嘗試實踐。

    2. 程序效率性方面。破產案件審理周期長,一直為社會各界所垢詰,這其中有法院審理的原因,也有破產管理人的原因,也不排除還有一些客觀原因,如破產財產處置變現難等問題,所以,提高辦案效率,需要各方面努力。破產管理人要按破產各個程序的時間節點及時向法院匯報進展情況,便于法院統籌協調作出安排;法院也應主動了解破產管理人管理事務的進展情況,督促破產管理人加快辦事節奏,或幫助協調破產管理人處理阻礙程序進展的困難和問題。實踐中分配方案或重整計劃的執行,以及第二次、第三次的分配等,需要法院重點關注并督促破產管理人予以落實。例如,重整計劃由破產管理人督促債務人負責執行,有的債務人(也有投資人)不按計劃執行,破產管理人監督不力或監督不到位,監督無效果,法院要督促破產管理人依法履職、大膽監督;債務人不能執行或不執行重整計劃的,破產管理人要及時向法院提出申請,請求法院裁定終止重整計劃的執行,并宣告債務人破產,避免拖而不整,形成重整“爛尾樓”。

    (三)在管理行為方面開展規范化與陽光化審查

    破產管理人在破產程序中權利較大,要防止權利的濫用,他律是必要的,自律也發揮著重要作用。同時,更要加強他律促其自律。法院可通過推進破產管理人行為的規范化和陽光化建設,促進破產管理人強化自我管理和監督,合力提升破產案件審理的公信力。

    1.規范化建設方面。一些破產案件多的地區,經過近幾年的破產審理(管理)實踐,法院與破產管理人都積累了一定的實務操作經驗。近年來,破產法理論研究蓬勃發展,為實踐提供了有力的理論支撐,使得破產審理(管理)到了從粗放式走向精細化的轉型升級期,大力推進破產審理(管理)的規范化建設是必由之路。對此,紹興中院進行了積極的探索。一是規范破產擔保財產變價款預分配行為。明確預分配的條件、程序等內容,對擔保物的處置不會影響破產企業整體價值,亦或不會影響破產企業成功重整、和解可能的,及時處置擔保物,并且在分配方案通過、法院裁定認可前,許可破產管理人將大部分變價款預先分配給擔保物權的債權人。這些措施不僅提高了擔保物權人的債權受償效率,也有效防范了破產管理人在分配時間上的隨意性。二是推動破產管理人互助會出臺管理人貨幣資金的管理辦法。對貨幣資金收支、財務人員、賬戶管理、審計監督等作出規范,以防范破產管理人隨意支取和使用破產資金,保障資金安全,努力做到密切關注和及時清理僵尸賬戶。三是推動破產管理人互助會出臺審查確認補充申報債權的報酬收取辦法,統一和規范了紹興區域內對補充申報債權審查確認的破產管理人報酬收取標準。

    2.?陽光化建設方面。為最大限度地?;ふㄈ死?,防止利益輸送,一些重大破產案件可以在法院指導監督下,通過公開競價方式確定破產管理人賬戶的開立銀行,通過詢價方式擇優選聘評估和審計機構。2016年7月,紹興中院受理雄峰控股集團及其12家關聯公司系列破產案,該13家公司注冊資金總額約11億元,首筆近8000萬元需要開立賬戶存人。本案采取公開競價方式確定破產管理人賬戶的開立銀行,共有15家銀行報名參與競價,最終在報出上浮50%最高價的銀行中,以現場抽簽方式確定了破產管理人賬戶的開戶銀行。此外,紹興中院與破產管理人互助會正在積極探索以科技信息化助推破產審理(管理)的陽光化建設,利用科技手段(如手機APP)將破產審理(管理)的相關信息及時告知債權人、債務人等,保障其知情權、參與權和監督權。

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    作者單位:浙江省紹興市中級人民法院

    注釋:

    [1]王欣新、尹正友主編:《中國破產法論壇》(第八輯),法律出版社2013年版,第444頁。

    [2]韓長印主編:《破產法學》,中國政法大學出版社2016年版,第74頁。

    [3]陳計男:《破產法論》(修訂三版),三民書局2004年版,第1-3頁。

    [4]王欣新:“論破產立法中的經濟法理念”,載《北京市政法管理干部學院學報》2004年第2期。

    [5]孫耀君主編:《西方管理學名著提要》,江西人民出版社2004年版,第353頁。

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  • 徐戰成:企業破產程序中新生稅款應如何定性

    徐戰成:企業破產程序中新生稅款應如何定性

    文章來源:《中國稅務報》

    本文作者:徐戰成 國家稅務總局浙江省稅務局公職律師、中國人民大學破產法研究中心研究員。

    企業進入破產程序后,辦理工商注銷之前,納稅主體并未消亡,如果發生應稅行為,依然產生納稅義務,稅收征管法和企業破產法均未規定企業進入破產程序后可予以豁免。因此,在企業破產程序中,稅務機關的身份是雙重的:就歷史欠稅而言,它是債權人;就新生稅款而言,它是主管稅務機關。對于歷史欠稅而言,稅務機關應當按照關于債權人的規定申報稅收債權;對于新生稅款,依然應由破產企業(包括管理人)申報納稅。但關于新生稅款的定性,企業破產法并沒有給出明確安排。

    從解釋論視角來看,企業破產程序中的新生稅款,首先排除了“破產債權”性質,因為根據企業破產法第四十四條規定,破產債權的主要特征之一就是因破產程序啟動前發生的原因而成立,亦即破產債權的判斷以破產申請裁定受理時是否存在為準,只有人民法院受理破產申請時對債務人享有的債權才是破產債權。既然新生稅款并非破產債權,稅法又未豁免納稅義務,那么從企業破產法關于清償順序及相關概念的描述來看,將企業破產程序中的新生稅款界定為破產費用和共益債務,最為合適。清算企業所得稅除外,因《財政部、國家稅務總局關于企業清算業務企業所得稅處理若干問題的通知》(財稅〔2009〕60號)已有詳細規定。

    根據企業破產法第四十一條和第四十二條規定,破產費用指的是破產受理后發生的破產案件的訴訟費用,管理、變價和分配債務人財產的費用,以及管理人執行職務的費用、報酬和聘用工作人員的費用;共益債務指的是破產受理后發生的因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務,債務人財產受無因管理所產生的債務,因債務人不當得利所產生的債務,為債務人繼續營業而應支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產生的其他債務,管理人或者相關人員執行職務致人損害所產生的債務,以及債務人財產致人損害所產生的債務。

    對照上述概念和列舉情形,將新生稅款解釋為破產費用和共益債務,是存在空間的。例如:破產程序中處置破產財產新生的增值稅、印花稅等積極性質的稅種,可以歸為“變價和分配債務人財產的費用”,持續產生的房產稅、城鎮土地使用稅等消極性質的稅種,可以歸為“管理債務人財產的費用”;繼續履行破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同所產生的有關稅費,可以歸為“履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”。這些新生稅款都是破產程序本身需要耗費的“成本”,符合破產費用和共益債務的內涵。筆者認同這樣的觀點:這些支出都是“在破產程序中為全體債權人的共同利益而支付的各項費用或者承擔的必要債務,主要目的旨在保障破產程序的順利進行,在使用效果上可以增進所有債權人的利益,因而享有優先于其他債務的受償權,在清償順序上處于最優先的地位,因此在清算程序中可以用債務人的財產隨時清償?!?/span>

    在其他國家和地區,也存在將破產程序中的新生稅款作為類似破產費用和共益債務對待的立法例子。例如,在美國破產法中,破產程序期間形成的稅款屬于破產費用,位于未擔保債權中的第一清償順位。日本破產法對于新生稅款的歸類比較精細,它將破產程序開始時納稅期限尚未屆滿或者納稅期限屆滿后未滿1年的稅收債權作為財團債權,大致對應我國法律上的破產費用,但將破產程序開始后產生的新的稅收債權,一般歸屬于劣后債權,相應的,破產程序開始后的新生稅款產生的滯納金,也作為劣后債權清償。如果用日本破產法來套用我國的稅種,按年度計算繳納的房產稅、城鎮土地使用稅可以歸入財團債權,而企業破產程序中處置財產產生的增值稅,則歸入劣后債權。在德國破產程序中,擔保債權人要向債務人的破產管理人支付占擔保物變現所得9%的確認費和變現費以及13%~18%的增值稅。在我國臺灣地區,破產財團成立后的應納稅款為財團費用,先于破產債權,隨時由破產財團清償。總之,將新生稅款作為破產費用和共益債務清償,既有企業破產法上的解釋空間,也有充分可借鑒的國際經驗。

    需要指出的是,將新生稅款作為破產費用和共益債務的“隨時清償”,并不完全等同于“即時清償”?!八媸鼻宄ァ備悠賾誶宄ニ承?,是為了確保破產程序的順利進行給予的一種保證,為了防止不能支付帶來的程序障礙。這從企業破產法第四十三條第二款“債務人財產不足以清償所有破產費用和共益債務的,先行清償破產費用”的表述可以看出,這是一種清償順序上的安排。如果一項破產費用和共益債務可以保證百分之百清償的情況下,就不必拘泥于“即時清償”。比如,某企業增值稅以1個月為1個納稅期,自期滿之日起15日內申報繳納,2017年2月1日進入破產程序,2017年3月1日發生一筆增值稅應稅行為,并非意味著3月1日當天就要向稅務機關申報繳納該筆增值稅銷項稅額,而是應當按照增值稅暫行條例等有關規定,將該筆應稅行為并入3月的當期應納增值稅(銷項稅額減去進項稅額)進行計算,在4月15日前申報繳納。

    然而,將新生稅款界定為破產費用和共益債務,在邏輯上也并非完美無瑕。這是因為,這種論證重點著眼于新生稅款的“發生時間”和“發生過程”,而忽視了破產費用和共益債務的“對價性”“雙務性”“有償性”。必須看到,對于破產費用和共益債務的支出而言,收取方是負有一定義務、付出一定對價的。比如,破產財產的保管費用,管理人向保管人支付費用,保管人負有保管義務。也就是說,破產費用和共益債務的支出,是基于雙方的“交易行為”而由對方收取。但從單筆交易來看,稅收是由交易雙方之外的第三方(即國家)無償收取,收取方并未因此付出具體的對價。

    在司法實踐中,多數案件是將企業破產程序中的新生稅款界定為破產費用和共益債務。例如,在“承德嘉泰房地產開發有限責任公司與承德市自動化計量儀器廠破產管理人債務糾紛案”中,法院認為新生稅款是在破產財產的管理、變價和分配中產生的,也是為了全體債權人的共同利益,應認定為破產費用、共益費用而優先支付。再如,在“廣發銀行股份有限公司佛山分行、佛山市南海廣億五金制品有限公司管理人申請破產清算、管理人責任糾紛案”中,法院認為,主管稅務機關多次提醒管理人變賣債務人資產時應如實申報銷售收入并申報繳納增值稅稅款,根據企業破產法第四十一條第(二)項及第四十三條的規定,上述稅金應屬于破產費用,應由債務人財產隨時清償。

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  • 【收藏】針對工業地產收購的法律盡調要點分析

    1. ?序言

    就工業地產項目的收購而言,涉及的主要交易標的為土地(下稱“目標地塊”)和房屋(下稱“目標房產”,與目標地塊合稱為“目標資產”),因此在交易前對目標資產進行全面調查顯得尤為重要。筆者基于多年在工業地產收購交易中的實踐經驗,總結了在該類交易中針對目標資產(不動產)應當關注的重要問題,以供投資者參考。

    2. ?投資協議中的限制性條款

    1) 通常情況下,園區管委會或者地方政府在項目落地前均要求入區企業簽署一份投資協議并對入區企業作出一些限制性的要求,具體表現為:

      對項目轉讓的限制。在一定期間內限制入區企業轉讓土地使用權或建設工程、或限制入區企業的股權結構及股東變更。

      對產業類型的限制性要求。園區一般都會制定園區產業規劃,在投資協議中將對引進項目的產業類型作出明確規定。從投資協議的角度來看,如擅自改變產業類型,則涉嫌違約,政府有權通過投資協議追究企業的違約責任。如投資者在交易后擬改變產業類型并進行改擴建(下稱“改擴建項目”),通常需要重新辦理產業準入及立項等審批手續,如果改擴建項目不符合產業類型要求,則在后續的審批及運營中將可能面臨一定的障礙。關于產業類型的改變和改擴建項目可能還將涉及土地用途調整的問題,詳見本文第7點。

      對投資強度、產值、稅收的要求。投資協議里對此一般有明確約定,同時會約定相應的違約責任。

      2) 就上述投資協議相關問題,建議投資者在交易前與政府主管部門溝通及協商。必要時,投資者可以和政府簽署一份新的投資協議取代原投資協議,從而取得政府對改擴建項目的支持并對相關問題作出新的約定。此外,提醒投資者注意,最近幾年,不少地方的國有土地使用權出讓合同(下稱“出讓合同”)也會對項目轉讓及產業類型作出限制。如有涉及,則建議投資者在交易前與國土主管部門就上述問題溝通并達成一致解決方案。

    3. ?土地使用權受讓程序的合規性

      歷史期間,工業用地的受讓方式較多,包括協議出讓、劃撥、劃撥轉出讓、集體建設用地流轉,極端情況下有些企業直接占用集體農用地進行項目建設及運營。自2007年10月1日物權法實施以后,工業用地原則上必須以招拍掛方式出讓(除法律規定可以協議出讓的方式外)。建議投資者在交易前對賣方受讓土地使用權的合規性進行嚴格審查。

      1) 協議出讓

      根據法律規定,協議出讓土地使用權需經縣級以上人民政府審批。如果賣方擁有的土地使用權系通過協議出讓方式取得,則建議投資者在交易前審查協議出讓是否取得有權機構的審批。如未取得批文,出讓程序則存在瑕疵。另外,協議出讓價格必須符合法律規定的最低出讓價要求。如果實際出讓價格低于最低價,投資者在交易完成后,仍存在被要求補繳土地出讓金的風險。據此,建議投資者在交易前審查協議出讓價格是否符合法定的協議最低出讓價。

      2) 劃撥及劃撥轉出讓

      根據法律規定,劃撥土地使用權系無償取得,同時政府根據城市建設發展需要和城市規劃的要求,可以無償收回。當然,在符合一定條件時,經有權機構審批后政府可將劃撥土地使用權協議出讓給土地使用者。轉讓劃撥土地使用權,應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續,并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓價款。不過,實踐中,有些地方政府要求由賣方先辦理出讓手續,然后再轉讓給買方。因此,如賣方所持土地使用權系劃撥方式取得,則建議投資者在交易前與政府主管部門探討劃撥轉出讓的可能性,并對程序及時限、簽署出讓合同以及補交土地出讓金等方面的事項予以明確并要求賣方在交易前先以協議出讓方式取得該地塊的土地使用權。如賣方擁有的土地使用權本來即是通過劃撥轉出讓方式取得,則建議投資者應重點審查劃撥轉出讓的審批文件、土地出讓合同以及補交土地出讓價款的憑證。

      3) 集體土地

     ?。?集體建設用地

      土地管理法規定,任何單位和個人進行建設,需要使用土地的,必須依法申請使用國有土地;但是,興辦鄉鎮企業和村民建設住宅,或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設使用集體土地的除外。農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。另外,全國人大常委會于2015年2月決定在全國33個試點縣(市、區)暫停適用上述土地管理法的規定,允許試點城市的存量農村集體經營性建設用地使用權(如集體工業用地)出讓、租賃、入股,實行與國有建設用地使用權同等入市、同權同價。因此,從國家層面的法律來看,除上述特殊規定外,目前尚不允許將集體建設用地出讓用于非農建設。

      當然在實踐中,廣東等地不少企業使用集體經營性建設用地。嚴格來講,在土地管理法尚未修改的情況下,使用集體經營性建設用地用于非農業建設并不符合法律規定。但從大趨勢來看,未來幾年國家層面可能將全面放開集體經營性建設用地入市,不排除在上述試點文件到期后,全國人大在2017年之后修改土地管理法的可能性,屆時在政策層面會更加明朗。但就目前的情況來看,使用集體經營性建設用地尚存在不穩定的因素。原則上目前不建議投資者收購集體經營性建設用地(即便賣方擁有集體土地使用證)。

     ?。? 集體農用地

      根據法律規定,占用集體農用地進行非農業建設,屬于違法占地(集體農用地必須辦理農用地轉用及征收)。歷史期間有不少企業占用集體農用地進行項目建設,同時村集體組織向企業收取了費用,但少數地方政府當時沒有對該類行為予嚴格監管。前述違法占地在形成一定規模后,政府部門考慮到社會穩定等因素,很難要求全部違法占地的企業拆除建筑物后搬離地塊。政府最終通過特殊方式處理(即所謂的歷史遺留問題)分批次辦理該等集體農用地的農用地轉用及征收手續,并以協議方式出讓給企業。如投資者遇到該類項目,建議全面審查政府的批文以及企業簽署的出讓合同、補交土地出讓價款的相關文件。在上海的青浦、松江等地區域均存在該類歷史遺留問題項目。

    4. ?土地出讓價款的繳納

      根據法律規定,土地出讓收入由財政部門負責征收管理,可由國土資源管理部門負責具體征收。投資者應當對在歷史期間土地出讓價款收取的如下情形予以重點關注:1)不少園區管委會或者園區的開發公司負責土地前期整理及開發,并由該等機構直接與企業簽署土地出讓合同以及收取土地出讓價款;2)企業在協議受讓國有土地之前,先占用集體土地,并向集體經濟組織直接支付部分征地、拆遷及土地使用費,企業在簽署出讓合同后,因前期已支付部分費用,最終未按照出讓合同全額繳納土地出讓價款。

      如投資者在交易中遇到上述情況,則建議投資者要求土地主管部門出具書面文件,確認企業已足額繳納土地出讓金。否則,根據合同相對性原則,雖然企業向園區公司/集體經濟組織支付了土地出讓價款,如園區公司未將土地出讓價款支付到財政賬戶,嚴格來講,土地主管部門仍有權要求企業補繳土地出讓價款,進而引發爭議。在實踐中存在企業受讓土地使用權多年后被國土主管部門要求補繳土地出讓價款的案例。

    5. ?開發期限

      實踐中存在不少公司因經濟環境影響、資金問題、亦或是為了“囤地”,在受讓土地使用權之后,沒有嚴格按照出讓合同約定的開發期限進行項目建設,該等企業將面臨如下方面的法律風險,投資者應予重視:

      1) 延期開竣工違約責任

      出讓合同一般會約定出讓地塊的開工和竣工日期,如土地使用權人未能按期開竣工,則有承擔違約責任的風險。建議投資者在交易前審查賣方是否存在延期開竣工的情形。此外,投資協議通常也會對項目的開發期限作出約定并約定相應的違約責任。

      2) 土地閑置

      企業未按照出讓合同規定動工開發滿一年的,政府有權征收閑置費,未動工滿兩年的,政府有權無償收回土地使用權。如在交易中發現企業延期開竣工比較嚴重,則建議投資者重點審查地塊是否涉嫌閑置,并進一步審查是否已被國土主管部門認定為閑置土地以及具體的處置方案。實踐中,不少地塊在事實層面已經構成閑置,但是尚未被國土主管部門出具正式文件認定為閑置土地,因此企業通常主張沒有風險。但實際上國土主管部門通過衛星遙感已對閑置土地予以記錄,因此該等地塊隨時可能被調查并被認定為閑置土地。

      3) 未有效開發及利用

      對于僅開發部分但尚未達到閑置條件的地塊(如已開發的土地面積剛剛超過三分之一,投資額剛剛超過25%,但剩余土地多年未開發),不少地方政府會對存在該類情形的企業采取一些限制交易的措施。比如在昆山市,該類土地有可能被認定為“已開發但未有效利用土地的情形”,企業的股權及土地使用權都會被鎖死(在工商系統及國土系統)而無法辦理變更手續。如果要解除上述限制,企業必須向政府出具開工建設的承諾函,簽署出讓合同補充協議重新約定開竣工期限及違約責任并報批規劃設計方案,最終經過昆山市“未有效利用土地處置領導小組”的批準后,才可解除上述限制。

    6. ?建設工程的審批及房屋使用

      1) 行政審批

      就建設工程的行政審批及驗收而言,建議投資者全面審查相關的審批文件,包括但不限于項目立項、環境影響評價、安全設施設計審查、規劃設計方案審查、施工圖審查、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證、消防設計審核/備案、防雷設計審核、衛生等行政許可/審批手續以及對應的全部驗收文件。根據法律規定,如企業就建設項目未辦理上述審批手續中的任何一項或多項,均存在被處罰的風險。

      2) 違章建(構)筑物

      對于未辦理規劃審批手續的建(構)筑物,均應視為違章建(構)筑物。實踐中,企業超出規劃審批范圍違章搭建現象比較普遍。根據法律規定,政府主管部門有權責令業主拆除并處以???、沒收違法所得等。特別提請注意,即便一個建筑物取得了房屋所有權證,仍存在兩種較為特殊的情況:1)行政審批及驗收手續不全;2)可能是違章建筑。實踐中存在部分歷史遺留問題項目未辦理任何行政審批及驗收手續,事后也未補辦,但仍然取得了房產證。嚴格來講,該等建筑物仍然為違章建筑。不可理所當然地認為已取得房屋所有權證的建筑物就完全合規。建議投資者對違章建(構)筑物予以審查并要求賣方在交易前進行整改。

      3) 違規裝修及改造

      除違章建(構)筑物外,建議投資者還應重點關注目標資產的裝修及改造是否辦理了相應的審批手續。按照法律規定,工程投資額在30萬以上或建筑面積在300平方米以上的裝修和改造工程,至少需要辦理施工許可和消防設計審核/備案。對于是否需要辦理規劃審批,需根據具體情況而定,比如改變建筑面積、外立面等。建議投資者對違規裝修及改造情形予以審查并要求賣方在交易前進行整改。

      4) 違規使用

      法律規定,工業用地應用于建設生產性的工業廠房,配套的附屬設施占地面積不超過7%。在實踐中,存在少量企業以便宜的價格受讓工業用地后,卻在工業用地上建設建筑物用于物流倉庫或辦公、住宿、商業。從行政審批角度來看,該等建筑物的規劃許可證及房屋所有權證上載明的建筑物用途可能仍為廠房,但使用中改變了房屋用途,將工業設施用于物流、辦公、住宅、商業,這不僅違反的房屋用途,同時違反土地用途。嚴格來講,企業將可能面臨兩方面的法律責任,包括違反出讓合同關于土地用途的違約責任,以及違反建筑物規劃用途的行政責任。除此之外,工業廠房對于消防設計的要求與住宅、商業以及辦公都不同,一旦發生事故(如火災),保險公司可能拒絕賠償、同時可能涉嫌重大責任事故。建議投資者對違規使用情形予以重點審查并要求賣方在交易前進行整改。

    7. ?改擴建項目的可行性審查

      1) 土地用途及規劃設計條件

      如投資者在受讓項目后擬改變產業類型并進行改擴建,除投資協議及出讓合同對此有約束外(詳見本文第1部分),投資者還應當重點關注目標地塊的土地用途及規劃設計條件等方面是否滿足改擴建項目的需求。具體而言,如目標地塊規劃用途為工業用地,原則上只能用于建設生產用廠房。如投資者希望在工業用地上建設物流倉庫或者研發及辦公等設施,則需要申請變更土地用途,同時需向規劃主管部門申請新的規劃設計條件以滿足改擴建項目的需求。因此,建議投資者在交易前應關注地方政策、地塊所在區域的控制性詳細規劃并與政府主管部門探討變更土地用途及規劃條件的可能性,并對變更程序及時限、簽署出讓合同以及繳納土地出讓金等方面的事項予以明確。

      以目前上海的土地用途的變更政策為例,由于上海土地資源緊缺,新增建設用地指標非常少,上海市政府鼓勵盤活存量工業用地并進行轉型和升級。為此,上海市規劃和國土資源局制定了相關法規,擬建立規范、有序、共享的存量工業用地盤活機制。根據前述政策,政府將制定整體轉型規劃及年度轉型計劃(未納入整體轉型規劃的區域,符合條件的情況下亦可作為零星工業用地自行開發),經批準后工業用地可變更為研發總部用地、商業、辦公、教育、醫療、養老等用地。同時,根據擬變更的土地用途類型,土地使用權人應補繳土地價款并簽署出讓合同(補充)等。根據上海市規劃和國土資源局發布的信息,截至2015年底,長寧虹橋機場東片區、楊浦楊樹浦電廠、御橋工業園區等整體轉型項目,以及普陀“紅子雞”、楊浦上海船廠等零星轉型項目已簽訂出讓合同或已完成轉型前期工作,面積約200公頃,存量工業用地盤活已經取得初步成效。截至2016年3月底,相關區縣和派出機構列入2016年存量工業用地轉型計劃項目已達66個,涉及土地面積約460公頃。上海市土地管理進入以存量更新為主要內容的常規模式。

      2) 規劃建設區

      投資者應特別關注,有些現狀工業用地在城市規劃中已不再屬于規劃的可建設區域,因此,在完成交易后的改擴建項目將面臨審批障礙。如上海市規劃的集中建設區外的現狀工業用地(以下稱“198區域”)將以復墾為導向,重點實施生態修復和整理復墾,原則上政府不再批準198區域內的改擴建項目。具體而言,如投資者收購的目標地塊屬于198區域的現狀工業用地,交易完成后投資者按現狀使用地塊及地上建筑物沒有障礙,但投資者如需改擴建,則無法獲得審批。筆者在2014年經辦的上海松江和青浦兩個收購項目即位于198區域,在完成盡職調查后投資者放棄了交易。

      3) 有效適用的控制性詳細規劃

      中共中央和國務院于2016年2月聯合發文規定,“未編制控制性詳細規劃的區域,不得進行建設”。部分地方政府隨后即嚴格實施該政策,比如昆山市政府在2016年3月即發文規定,對沒有有效適用的控制性詳細規劃區域內的所有建設項目的審批工作均暫停,在完成控制性詳細規劃的編制并獲得審批后才可啟動建設項目的審批工作。據此,如投資者擬在交易后進行改擴建,則建議重點審查目標地塊區域的控制性詳細規劃是否已經編制并獲得審批。

    8. ?其他要點

      投資者還應當對如下事項予以重點審查:a)目標資產的抵押及查封情形;b)與目標資產有關的建設工程合同(重點審查工程合同履行情況、工程款支付情況以及是否存在工程款優先受償權等問題);c)租賃合同(資產收購情形下,重點審查承租人的優先購買權事項);d)其他重大合同(是否存在對股權轉讓、資產轉讓的限制性規定)。

      另外,如交易方式為股權收購,除上述與資產(不動產)有關的重要事項外,投資人還應當關注目標公司的歷史沿革、治理結構、主體資質、財務及稅務狀況、對外擔保(抵押外的擔保)、員工、知識產權、業務合同、訴訟及仲裁等方面。鑒于該等方面是所有收購項目均會涉及的常規問題,因此筆者在本文中不再一一贅述。

      就交易程序來講,亦有較多方面需要重點關注,包括1)如交易涉及國資和外資,則投資者應當重點關注國資和外資交易所涉的特殊審批程序及交易流程。2)并購交易主體的營業額達到經營者集中反壟斷審查的申報標準,則在交易前必須向商務部申報經營者集中并獲得批準方可進一步交易。3)不動產的過戶流程及要點,如地塊尚未開發,在未滿足法定條件時可能無法直接以土地使用權轉讓的方式進行交易等。筆者就該等問題在本文中不再深入討論,擇時另行撰文介紹。

    9. ?結語

      筆者認為,投資者可通過交易前的盡職調查在事前發現與交易有關的重大問題,進而使交易雙方可在交易前就所發現問題達成一致解決方案并在交易文件中明確約定,這樣可大大降低交易雙方的法律風險,提高交易的穩定性及效率。另外,筆者需提醒投資者注意:1)本文僅介紹了工業地產收購項目盡調中針對不動產應重點審查的部分事項,并非應審查的全部事項,每宗收購交易均有各自的特殊性,建議投資者應在每宗交易前對目標公司及目標資產進行全面審查。2)本文未就交易方式進行介紹,在不同的交易方式下,審查要點亦有所不同。


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